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[노동쟁의]
근로조건의 결정에 관한 노사간의 주장의 불일치로 더 이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없는 "상태"

[쟁의행위]
노동조합이 노동쟁의의 상태에서 사용자에게 자신의 주장을 수용하도록 하기 위하여 근로제공의무를 집단적으로 거부함으로서 "정상적인 업무운영을 저해하는 행위"
 

쟁의행위에 대한 저해대상이 되는 "정상적 업무"의 개념에 대하여 판례는 합법적인 업무뿐만 아니라 기업운영에 있어 관행상 존속되어 오던 업무로서 특별한 사유가 없는 한 기대될 수 있는 업무를 포함하는 것으로 봄

[사례1]
① 휴가의 집단적 행사 ② 관행적으로 실시되어오던 시간외 근로나 휴일근로의 집단적 거부 ③ 작업규칙의 엄격한 준수(운송업체에서의 정시출발 등 소위 ¡°준법투쟁¡±이 사용자에 대한 주장의 관철을 목적으로 하는 경우 정상적인 업무운영을 저해하는 쟁의행위에 해당하여 관계법령에 의해 쟁의행위로서 규율이 이루어짐

[사례2]
유인물 배포 및 부착, 평상복 근무, 집단적 조끼착용 또는 리본패용은 정상적인 업무운영을 저해하지 않으므로, 비록 사용자에 대한 주장의 관철을 목적으로 하더라도 쟁의행위에 해당치 않는 조합활동에 해당

1. 쟁의행위 : 쟁의행위의 정당성 - 개요
쟁의행위가 정당한 경우의 효과
헌법상 보장된 단체행동권의 정당한 행사로서 민형사상 책임이 면제되고, 노조법에 의한 조정대상이 됨

쟁의행위의 정당성과 적법성
- 적법한 쟁의행위"는 실질적 의미에서의 정당성이 인정될 뿐만 아니라 절차와 개시와 관련한 현행 실정법 규정을 준수한 경우를 의미함
- 쟁의행위가 정당하나 단속규정을 위반한 경우 노동법규 소정의 벌칙과 제재가 부여될 뿐, 민형사상 책임은 면할 수 있는 것임

< 정당성 판단의 4가지 요소 >
주체의 정당성
단체교섭의 주체로 될 수있는 자에 의하여 행해져야 함
목적의 정당성
근로조건 등 단체교섭 대상과 관련하여 주장의 관철을 목적으로 하여야 함
절차의 정당성
노동위원회 조정절차 및 파업찬반 투표 등의 절차를 거쳐야 함
방법의 정당성
폭력이나 파괴행위가 아닌, 근로제공의무와 이행거부라는 소극적 방법에 국한되어 이루어져야 함

2. 쟁의행위 : 쟁의행위의 정당성 - 주체의 정당성
노동조합의 주도
[조직파업]
쟁의행위의 주체가 되는 노동조합은 단체교섭의 당사자가 될 수 있는 노동조합으로서,
실질적 요건과 형식적 요건을 갖춘 조합을 말함
[비조직 파업]
일부조합원에 의한 쟁의 행위(Wild cat strike)
쟁의 행위는 단체교섭 및 단체협약체결 능력이 있는 노동조합의 집단적이고 통일적인
의사에 따라 행해져야 하므로, 조합원 일부 집단이 노동조합의 의사에 관계없이
독자적으로 행하는 쟁의행위는 정당성이 없음(구 철도청 전국기관사 혐의회의 파업)
노동조합 지부의
쟁의행위
노동조합의 하부조직인 지부 자회가 조합의 통제에 반하여 쟁의행위를 행하는 경우에
정당성이 없음
다만, 노동조합규약에 의거 조합지부가 별도의 노동조합설립 신고가 되어 있다거나,
독립적인 단체교섭권이 유보되어 있는 경우에는 독립적으로 쟁의행위를 진행할 수 있늘 것임
제3자의 지원 및
개입
단체교섭 및 쟁의 행위의 주체는 원칙적으로 노사당사자이며, 외부의 지원자는
단체교섭 또는 쟁의행위와관련하여 당사자의 자주적 의사결정을 침해하지 않는 범위내에서
지원하는데 그쳐야 함
- 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체 또는 총연합단체
- 당해 노동조합 또는 사용자가 지원받기 위하여 행정관청에 신고한 자
- 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자

3. 쟁의행위 : 쟁의행위의 정당성 - 목적의 정당성
정당한 목적의
요건
단체교섭의 대상이 될 수 있는 사항을 목적으로 하는 경우에만 허용
쟁의행위의 목적은 근로조건의 개선과 근로자의 대우에 관한 것을 관철하기 위한 것이어야 함
근로조건과 관련되더라도 사용자의 고유한 권한인 인사,경영권을 본질적으로 침해하지 않는것이어야 함
  사용자의 인사권 및 경영권을 본질적으로 침해하는 요구사항(인사합의 등)의 관철만을 목적으로
하는쟁의행위는 정당성이 없음
요구사항이 개별근로자에 관한 사항이 아니고 전체 노조원에 해당하는 집단성을 가져야 함
요구사항은 사용자가 법적으로, 현실적으로 처리 가능한 것이어야 함
요구사항은 권리분쟁이 아닌 이닉분쟁에 관한 것이어야 함
  법령, 단체협약 등에 의해 이미 확정된 권리에 대한 노사간의 해석, 적용, 준수 등을 둘러싼 분쟁
(예: 해고자 복직, 단체협약 이행, 부당노동행위 구제 등)에 대하여는 법륭에 따른 별도의
구제절차 및 해석요청을 통하여 해결하여야 하며 쟁의행위의 목적은 근로조건의 기준에 관한
권리의 형성, 유지, 변경 등(이익분쟁)을 대상으로 하여야 함
요구사항은 그 이행이 강행법규를 위반하지 않아야 함
요구사항은 단체교섭 및 단체협약의 취지를 무의미하게 하지 않는 것이어야 함

4. 쟁의행위 : 쟁의행위의 정당성 - 절차의 정당성
절차의 정당성
노조법이 정한 쟁의행위의 절차로는 쟁의행위 이전에 조정을 받아야 하는 조정 전치/쟁의행위의
실행을 조합원의 의사에 따라 결정하는 쟁의행위의 결정/쟁의행위의 상대방 통보/쟁의행위의
행정관청 및 노동위원회의 신고 등이 있음
쟁의행위는 우선 규약에서 정한 절차를 준수하여야 하며, 당해 노동조합 조합원의
직접/비밀/무기명 투표에 의하여 조합원과 반수의 찬성으로 결정하여야 가능함

5. 쟁의행위 : 쟁의행위의 정당성 - 수단 및 방법의 정당성
수단 및 방법의
정당성
[중요시설 점거의 금지]
- 쟁의행위는 폭력이나 파괴행위 또는 생산 기타 주요업무에 관련되는 시설과 이에 준하는
시설로서 대통령령이 정하는 시설을 점거하는 형태로 이를 행할 수 없다(노조법 제 42조 1항)

※ 대통령령이 정하는 시설
전기,전산, 통신시설 / 철도의 차량 또는 선로 / 건조,수리,정박중이 선박 등
[계속유지의무]
- 사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지운영을 정지/폐쇄 또는 방해하는 행위는
쟁의행위로서 이를 행할수 없다(노조법 제42조 2항)
- 따라서 작업의 손상이나 원료, 제품의 변질 또는 부패를 방지하는 작업과 안전보호시설 관련
작업은 정당한 쟁의행위 기간중에도 계속 수행되어야 함

6. 직장폐쇄 : 사용자의 쟁의행위
(1) 직장폐쇄의 개념
- 직장폐쇄는 사용자가 노동조합의 쟁의행위에 대항하여 직장을 폐쇄함으로서 노동자들로부터의 근로수령을 거부하고 임금을 지급하지 않는 쟁의행위를 의미함
- 노동조합의 쟁의행위가 헌법상 보장하고 있는 단체행동권에 근거를 두는 반면, 직장폐쇄는 쟁의행위를 “파업, 태업, 직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위"로 규정하는 노조법에 근거를 두고 있음

(2) 직장폐쇄의 정당성 요건

대항성
직장폐쇄는 시간적으로 노동조합의 쟁의행위가 게시된 이후에만 할 수 있음
(대항적 직장 폐쇄)
따라서, 직장폐쇄 이후 노동조합의 쟁의행위가 종료되었음에도 직장폐쇄를 계속하는 경우에는
정당한 직장폐쇄가 아님
방어성
작장폐쇄는 노동조합의 쟁의행위로 인한 경제적 손실을 최소화 하기 위한 방어적 목적을
위한 것이어야 함
따라서, 노동조합 조직력의 약화나 근로조건 인하 등 적극적 목적을 위하여 직장폐쇄를 하거나,
쟁의행위 종류후에도 직장퍠쇄를 지속하는경우, 자신의 교섭인을 주장하거나 노동조합의 주장에
반대하기 위하여 직장폐쇄를 하는 경우에는 정당한 직장 폐쇄가 아님
인적/물적범위
쟁의 행위 참가자 뿐만 아니라, 쟁의 행위 불참자에 대하여도 직장폐쇄(노무수령거부)가 가능함
사업장 일부에서 쟁의행위가 있는 경우라도 이로 인하여 전체적인 조업이 불가능한 경우에는
사업장 전부에 대하여 직장 폐쇄를 할 수 있을 것임
 

- 쟁의행위(파업)에 불참한 근로자에 대하여도 직장폐쇄를 통하여 임금지급의무를 회피할 수 있음
- 사업장 시설을 이용하는 쟁의행위 및 조합활동의 배제하는 부차적 효과가 있음. 다만, 직장폐쇄에도 불구하고, 조합사무소 및 식당, 기숙사 등 기본적 복리후생시설에 대한 출입은 허용되어야 함

< 직장폐쇄의 효과 >
 
1. 쟁의행위의 효과
임금지급의무 면제
정당한 쟁의행위는 근로계약상의 근로제공의무를 정당하게 거부하는 것이므로, 그 거부로 인하여 민형사상의 책임을 지거나 징계처분을 받지않음
쟁의행위로 근로를 제공하지 아니한 시간은 임금이 발생하지 않으므로 사용자는 임금에 상당하는 금품을 지급할 의무가 없음
미지급되는 임금의 범위는 모든 임금을 의미함
노조전임자의 급여는 근로의 대가로 지급하는것이 아니므로 파업기간에 상응하여 공제할 수없음
노조법 제 44조(쟁의행위기간중의 임금지급요구의 금지)
(1) 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는
그 기간중의 임금을 지급할 의무가 없다
(2) 노동조합은 쟁의행위기간에 대한 임금의 지급을 요구하여 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 하여서는 아니된다
임금지급요구 자체를 금지하는것은 아니므로 별도의 노사약정에 의한 임금보전은 가능함
파업불참자의
임금지급
노무수령의무
-부분파업의 경우처럼파업 중이라도 근로가 가능한 부분이 있다면 근로를 희망하는 근로자에게
근로를 시키고 임급을 지급해야 함. 따라서 쟁의행위를 이유로 노무수령을 거부한다면 그에 대한 손해를 배상하여야 함
직장폐쇄
- 정당한 직작폐쇄의 경우는 근로희망자에 대하여도 근로를 시키지 않아도 되며,
임금을 지급할 필요도 없음
쟁의행위와
휴일/휴가
쟁의행위기간 중에는 근로관계가 정지되므로 쟁의행위 기간이 주 전체에 걸치는 경우
월 전체에 걸치는경우에는 주휴일 및 월차휴가가 발생치 않음
연차휴가, 주휴일 산정시 출근율에 대하여는 정당한 쟁의행위에 참가한 기간을 제외한 나머지 기간의 출근율을 기준으로 산정함
 
2. 쟁의행위의 제한/금지
주요방위산업체
종사 근로자
노조법 제 41조2항(쟁의행위의 제한과 금지)에 의해 [전력,용수 및 방산물자를 생산하는
업무에 종사하는 자]는 쟁의행위가 금지됨
쟁의행위 금지대상은 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자와 방산물자 생산에 직접
연관되는 전력, 용수업무에 종사하는 자로 한정함
이에 방산물자 생산과 직접 관련없는 시험, 관리업무 등 간적지원 부서 종사근로자는 쟁의행위에
참여할 수 있음
생산시설 점거금지
쟁의행위는 노무제공 거부라는 소극적인 방법으로 사용자의 업무를 저해하는 수준에 그쳐야 하며
생산시설의 전면적, 배타적인 점거는 적극적인 쟁의행위에 해당되어 정당성을 상실함
안전보호시설 유지
안전보호시설은 정당한 쟁의행위 기간 중이라도 정지 또는 폐지할 수 없으며, 안전보호 시설
종사 근로자는 이러한 범위 내에서 쟁의행위가 부분적으로 제한된다 할것임
작업시설의 손상등
방지작업
노동조합의 쟁의행위는 노조법 제 38조2항의 규정에 따라 원료, 재료의 변질 또는 부패를
방지하기 위한 작업은 쟁의행위 기간 중이라도 계속 수행되어야 하는 것임
 
3. 정당한 쟁의행위의 보호
민/형사상 면책
및 징계등의
불이익 금지
정당한 쟁의행위의 경우에는 사용자는 그로 인한 일체의 손해에 대하여 민사상 배상을 청구 할 수 없도록 규정하고 있음
면책되는 손해의 내용
- 사용자의 손해 : 근로의 거부로 조업이 중단됨에 따라 발생한 손해
- 제3자의 손해 : 사용자와 거래관계에 있는 제 3자 및 공공시설을 이용하지 못한 공중의 손해
쟁의 행위가 정당하다면 업무를 방해하더라도 업무방해죄, 협박죄, 공갈죄, 강요죄, 업무상 배임죄 등이 성립하지 않음
단, 폭력이나 파괴행위는 어떠한 경우에도 정당한 행위로 해석하지 않는다고 규정하고 있어
폭력과 파괴행위는 형사면책의 대상이 아님을 밝히고 있음
징계 등의 불이익 금지
근로자의
구속제한
근로자는 정당한 쟁의행위 기간 중에 노조법 위반을 이유로 구속되지 않음
단, 현행범의 경우 정당한 쟁의 행위 기간 중이라도 노조법 위반을 이유로 구속될 수 있음
쟁의행위 기간중에 노조법 이외의 다른 법을 위반하였을 때에는 구속가능 함
 
4. 대체근로의 금지
(1) 대체근로금지의 의의
쟁의행위는 집단적 노무제공 거부를 통한 압력수단이므로 만약 쟁의기간 중 사용자가 외부 인력을 자유롭게 사용할 수 있다면, 쟁의행위권이 보장될 수 없음

(2) 노조법 제43조(사용자의 채용제한)
① 사용자는 쟁의행위 기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용, 대체할 수 없다
② 사용자는 쟁의행위기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 없다.
- 대체근로의 금지는 정당한 쟁의행위에만 해당하며, 위법한 파업의 경우 대체근로가 허용될 수 있음

< 대체근로의 제한 >
 

5. 위법한 쟁의행위의 책임
위법한 쟁의행위에 대해서는 사용자는 대체근로, 형사처벌 요구, 손해배상 청구, 쟁의중지 가처분신청, 징계 조치 등을 할 수
있음

< 쟁의행위 책임의 내용과 범위 >

민사책임의 내용과 법위
[민사책임의 내용]
- 근로계약관계에서의 주된 의무인 근로제공의무를 불이행한 것으로서의 채무불이행 책임과 불법적 전거나
폭력행위에 따른 업무 및 기물손실에 대한 손해배상 책임을 부담하게 됨
[민사책임의 인적범위]
- 손해배상책임은 기본적으로 당해 노동조합이 지게되나, 불법 쟁의를 주도한 조합간부 또는 폭력행위 등
위법행위를 한 개별 조합원에게도 물을수 있음
- 다만,그 직책과 역할이란 측면에서 공동불법책임을 물을 수 있는 조합간부와 달리 개별 조합원에 대한 손해배상은 기업이 입은 손해중 해당 조합원의 행위에 귀책될 수있는 손해를 구체적으로 입증하여야 할것임

형사책임의 내용과 범위
[형사책임의 내용]
- 위법한 쟁의행위에 대하여는 가장 일반적으로 업무방해를 포함하여, 폭행, 협박, 주거침임, 퇴거불응, 직무유기등의
형사책임이 발생할 수 있음
[형사책임의 인적범위]
- 단순한 업무방해가 아닌 폭력, 폭행 등에 대한 형사책임은 행위당사자에 대한 사실관계 입증이 필요함

징계책임의 내용과 범위
[징계책임의 내용과 법위]
- 부당한 쟁의행위를 주도하고 이에 참가한 자에 대하여는 일정한 징계책임이 발생할 것이나, 이 경우에도 근로기준법
제 30조(해고 등의 제한)의 해고제한 규정이 적용되므로 징계대상자별로 부당한 쟁의행위에서의 역할 및 책임의 결중들을
종합적으로 고려하여, 그에 상용하는 징계처분이 행하여져야 할 것임
 

6. 노동쟁의 조정의 의의 및 유형
(1) 쟁의조정의 의의
쟁의조정(調整)이란 노동쟁의에 중립적이고 공정한 제3자가 조정위원이 되어 노사당사자간의 의견을 충분히 듣고 서로 상대방의 입장을 이해하여 타협이 이루어지도록 설득하는 것이며, 필요시 조정안을 제시하여 조속한 타결이 이루어지도록 지원하는 것임. 쟁의조정은 노동쟁의 즉 당사자간의 단체교섭상의 주장의 불일치를 해결하도록 도와주는 절차임

(2) 쟁의조정의 유형
조정방식에 의한 분류
조정(mediation), 중재(arbitration)로 구분됨. 조정은 제3자가 당사자간의 단체교섭이 합의에 도달할 수 있도록 조력하는 절차중재는 제3자가 당사자의 주장을 듣고 당해 노동쟁의를 종결하는 결정을 할 수 있는 권한을 부여받은 절차임

사적조정절차와 법정조정절차
조정ㆍ중재 등의 조정절차가 노동관계당사자간의 합의에 의해서 사적으로 비롯된 것인가 아니면 법률에 의해 규정된 것인가에 따라 사적조정절차와 법정조정절차로 구분됨. 사적조정절차는 자주적 조정절차라고도 하는데 단체교섭이 교착상태에 이른 경우에 노사가 각각의 대표에게 또는 양자가 선정한 제3자에게 그 분쟁의 조정을 맡기는 절차를 말함

(3) 법정조정절차 - 조정신청과 개시
노동쟁의가 발생한 경우 당사자 일방이 상대방에게 통고하고,(법 제45조 제1항) 노동위원회에 서면으로 조정을 신청할 수 있음. 여기서의 노동위원회는 관할지방노동위원회를 의미하며 2 이상의 지방노동위원회의 관할구역에 걸친 경우에는 중앙노동위원회에 신청해야 함(노동위원회법 제3조)

(4) 법정조정절차 - 조정기간
조정은 조정신청이 있은 날부터 일반사업에 있어서는 10일, 공익사업에 있어서는15일 이내에 종료하여야 함(노조법 제54조)

(5) 조정위원회의 구성
노동쟁의 조정을 위하여 노동위원회에 조정위원회를 두는데, 조정위원회는 조정위원 3인으로 구성함. 조정위원은 당해 노동위원회의 위원 중에서 사용자를 대표하는 자, 근로자를 대표하는 자 및 공익을 대표하는 자 각 1인을 그 노동위원회의 위원장이 지명하되, 근로자를 대표하는 조정위원은 사용자가, 사용자를 대표하는 조정위원은 노동조합이 각각 추천하는 노동위원회의 위원 중에서 지명해야 함
단, 조정위원회의 회의 3일 전까지 관계 당사자가 추천하는 위원의 명단제출이 없을 때에는 당해 위원을 위원장이 따로 지명할 수 있음(노조법 제55조)